導(dǎo)讀

目前，很多辦案單位在討論：所謂的“幣商”、“OTC商家”、“U商”，在沒有收到贓款的情況下，能不能給這些幣商定一個“*非*法經(jīng)營罪”呢？在下文中，我們將細(xì)挖“*非*法經(jīng)營罪”里面的四項(xiàng)適用情形，尤其是經(jīng)常被辦案單位套用的*非*法經(jīng)營罪第三、四項(xiàng)，來具體分析：OTC商家買賣USDT賺差價(jià)構(gòu)成*非*法經(jīng)營罪嗎？

二 OTC業(yè)務(wù)，能不能適用

*非*法經(jīng)營罪第三項(xiàng)的規(guī)定？

（一）OTC業(yè)務(wù)屬于*非*法經(jīng)營“證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”嗎？

《刑法》第225條第三項(xiàng)規(guī)定的是：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)*非*法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。

針對前半句話的“證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，《證券法》第二條對證券活動進(jìn)行了定義：在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；《期貨和衍生品法》第三條對期貨活動進(jìn)行了定義：本法所稱期貨交易，是指以期貨合約或者標(biāo)準(zhǔn)化期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動；《保險(xiǎn)法》第二條對保險(xiǎn)活動作出了定義：本法所稱保險(xiǎn)，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任，或者當(dāng)被保險(xiǎn)人死亡、傷殘、疾病或者達(dá)到合同約定的年齡、期限等條件時(shí)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的商業(yè)保險(xiǎn)行為。

以上三項(xiàng)業(yè)務(wù)，指的是經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)化的金融產(chǎn)品，這都是需要通過特定的交易所或市場平臺來進(jìn)行交易的，比如說在北京、上海、深圳的證券交易所進(jìn)行證券交易，在期貨交易所買賣期貨，在正規(guī)的保險(xiǎn)平臺購買保險(xiǎn)等等，所以，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)”的當(dāng)然不可以。問題是：OTC業(yè)務(wù)，現(xiàn)在在我們國家，并沒有一個官方的、統(tǒng)一的平臺去監(jiān)管它，能把做“虛擬幣業(yè)務(wù)”的，和做“證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”混為一談嗎？

事實(shí)上，倒是有一些辦案單位，認(rèn)為虛擬幣交易所平臺上的合約業(yè)務(wù)，涉及到看漲或者看跌，屬于“期貨”，最后給虛擬幣交易平臺負(fù)責(zé)人定了“*非*法經(jīng)營罪”的，這個觀點(diǎn)我們之后會再單獨(dú)討論。至少，單就做OTC業(yè)務(wù)而言，OTC商家的行為顯然和證券、保險(xiǎn)以及期貨產(chǎn)品的經(jīng)營，是靠不上的。

做OTC業(yè)務(wù)到底屬不屬于*非*法經(jīng)營罪第三項(xiàng)后半句所述的“*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”呢？我們需要明確的是：到底什么是“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”？

1.從支付結(jié)算的字面含義來看：

簡單地說，資金支付結(jié)算就是把錢從一個人或公司轉(zhuǎn)到另一個人或公司的過程。比如，支付賬單或進(jìn)行購物時(shí)，錢從你的賬戶轉(zhuǎn)到賣家的賬戶，這個過程就叫做資金支付結(jié)算。最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條規(guī)定，“支付結(jié)算業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)”。央行發(fā)布的《支付結(jié)算辦法》也明確了銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)，非銀行機(jī)構(gòu)從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)cn人民銀行批準(zhǔn)取得《支付業(yè)務(wù)許可證》。

通過上面的規(guī)定，我們不難看出，支付結(jié)算業(yè)務(wù)是需要國家持牌，才可以從事的。然而，目前我們國家暫時(shí)還沒有一個合法渠道給Crypto交易所做出入金的服務(wù)。如果想要把OTC商家經(jīng)營USDT搬磚賺差價(jià)的行為認(rèn)定為“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，那么，認(rèn)定的前提是存在合法的OTC業(yè)務(wù)支付結(jié)算方式。而在我國，暫時(shí)還沒有針對該業(yè)務(wù)合法的支付結(jié)算方式，因此，針對OTC商家經(jīng)營USDT搬磚賺差價(jià)的行為，很難套用進(jìn)*非*法經(jīng)營罪第三條的規(guī)定。

2.從支付結(jié)算的法律情形來看：

最高法、最高檢《關(guān)于辦理*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、*非*法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項(xiàng)規(guī)定的“*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”：

（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等*非*法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）*非*法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；

（三）*非*法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的；

（四）其他*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。

這里面，前三項(xiàng)情形，適用的場景基本是和“pos機(jī)套現(xiàn)”有關(guān)的一些業(yè)務(wù)，以及實(shí)務(wù)中比較常見的一些套現(xiàn)情節(jié)。虛擬幣出金基本上只可能和上面的第四種情形扯上關(guān)系，即根據(jù)本條規(guī)定，只能依靠“兜底條款”來把“OTC業(yè)務(wù)”放進(jìn)“*非*法從事資金支付結(jié)算”的框架里。但根據(jù)同類解釋規(guī)則，如果要適用該情形，除了具備違反國家規(guī)定、擾亂社會管理秩序等常規(guī)要件外，還必須滿足“獨(dú)立經(jīng)營”和“提供貨幣給付并進(jìn)行資金清算”這兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)要件。

根據(jù)cn法律，所謂“獨(dú)立經(jīng)營”，通常指的是個體經(jīng)營，即個人獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的經(jīng)營模式；所謂“清算”，則通常指的是金融機(jī)構(gòu)對交易進(jìn)行最終結(jié)算的過程，包括計(jì)算、核對和轉(zhuǎn)移資金。而OTC商家更像是中介服務(wù)，而不是直接的資金支付結(jié)算機(jī)構(gòu)，他們所進(jìn)行的交易往往是點(diǎn)對點(diǎn)的，不涉及背后更復(fù)雜的清算流程，無法滿足該兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)要件。所以，我們認(rèn)為，OTC商家的行為不屬于*非*法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的情形。至于前面提到的重慶案件，應(yīng)該是屬于一個特例。如果每個從事OTC業(yè)務(wù)的人都能被定成“*非*法從事資金支付結(jié)算”，那幣圈一定會有一大批人倒下，而且還是套的“*非*法經(jīng)營罪”這種比較重的罪名。

（二）OTC行為是否屬于*非*法經(jīng)營罪中的“*非*法買賣外匯”？——以大埔Crypto案為例

1.法院為何會將買賣USDT賺差價(jià)的行為認(rèn)定為*非*法經(jīng)營罪？

去年年底，廣東省高級人民法院發(fā)的一則文章（點(diǎn)擊查看原文：《這種差價(jià)，不能賺！》），引用了：被告人陳某伙同兩名未到案的嫌疑人，商量以CryptoUSDT作為交易對象，按美元價(jià)格兌換人民幣。商量好后，陳某在虛擬幣交易平臺向散戶收購USDT，還雇了被告人李某當(dāng)保鏢，護(hù)送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陳某利用手機(jī)與黃某進(jìn)行USDT交易約81.4萬個，按當(dāng)天人民幣與美元的匯率進(jìn)行兌換共計(jì)人民幣510萬余元。結(jié)果，在租車返程途中，陳某、李某在檢查站被公安干警攔截，交易款項(xiàng)被當(dāng)場扣押。大埔縣人民法院一審認(rèn)定，被告人陳某、李某無視國家法律，利用買賣Crypto的形式變相買賣外匯，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成*非*法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。

承辦該案的羅法官在接受采訪時(shí)表示：“泰達(dá)幣是國外Crypto交易平臺的中間幣種，屬于穩(wěn)定價(jià)值貨幣美元的Tokens……大筆資金通過泰達(dá)幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內(nèi)市場上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩(wěn)定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應(yīng)當(dāng)予以懲治。”

按照目的解釋：無論是《條例》等中對外匯的嚴(yán)格管制，還是《刑法》中將達(dá)到一定數(shù)額的*非*法買賣外匯行為規(guī)定為犯罪，其核心目的不僅是為了加強(qiáng)對人民幣境外流通和交易的管理，更多的是在經(jīng)濟(jì)全球化大背景下，維護(hù)人民幣財(cái)產(chǎn)和外匯財(cái)產(chǎn)國際流通的正常秩序，從而保護(hù)人民幣在國際市場中的穩(wěn)定價(jià)值和交易地位。而如上所述，Crypto實(shí)質(zhì)上仍然屬于一種虛擬商品，盡管其流通范圍在近些年呈逐漸擴(kuò)大趨勢，但仍不具有且將來也基本上不可能具有與法定貨幣等同的功能和地位，OTC商家所從事的虛擬幣交易在很大程度上僅僅影響虛擬幣自身的價(jià)值，與直接私下將人民幣與外幣兌換的“*非*法買賣外匯”行為相比，其對人民幣幣值的沖擊可以說是微乎其微。

（三）OTC商家屬于上游*非*法換匯中介的*非*法經(jīng)營罪共犯嗎？

1.OTC商家給換匯中介提供虛擬幣：構(gòu)成*非*法經(jīng)營罪，還是更輕的幫信罪？

在OTC商家給換匯中介提供虛擬幣的場景中，劉律團(tuán)隊(duì)認(rèn)為：如果OTC商家對于上游的換匯行為只有概括性明知，就不能給人定“*非*法經(jīng)營罪”。這里的概括性明知是指：OTC商家可能知道上游是在進(jìn)行“*非*法買賣外匯”，但并不具備和換匯中介共同從事*非*法換匯的“行為共同性的明知”，也不參與換匯中介的決策。

一般來說，只有當(dāng)行為人知道他人實(shí)施犯罪的整體計(jì)劃，深度參與他人犯罪之中，進(jìn)而滿足共同犯罪的構(gòu)成，才會以上游犯罪共犯論處。如果在OTC商家的認(rèn)知中，他與換匯中介進(jìn)行Crypto交易，只是進(jìn)行人民幣和USDT之間的交易，沒有和換匯中介共同從事*非*法換匯的“行為共同性的明知”（包括“行為人對犯罪行為客觀存在的明知”和“行為人在犯罪既遂前對自己和他人的共同性存在明知”兩個模塊），那么，OTC商家的明知程度可能就更接近幫信罪。這就類似：OTC商家將虛擬幣賣給電詐犯罪分子以及網(wǎng)賭平臺，最終將OTC商家判定幫信或掩隱而不是上游犯罪的共犯。

所以，對于OTC商家為換匯中介提供虛擬幣的行為，首先要看主觀明知的程度：如果只有概括性的明知，更宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪來認(rèn)定。需要注意的是：OTC商家在出金之前與買家協(xié)商確定價(jià)格、交易方式、交易時(shí)間等，是OTC交易中一個正常不過的環(huán)節(jié)。不能將雙方交易協(xié)商的過程作為認(rèn)定“對自己和他人的共同性存在明知”的依據(jù)。

3.能給OTC商家定*非*法經(jīng)營罪主犯嗎？

有人很好奇：有沒有OTC商家因?yàn)榻o換匯中介提供虛擬幣，被定了*非*法經(jīng)營罪主犯的案子？關(guān)于這個問題，劉律團(tuán)隊(duì)檢索了目前大量的已決案例，并結(jié)合我們目前已經(jīng)辦理的很多起同類案件，給出回答：已經(jīng)判決的，把OTC商家定成*非*法換匯構(gòu)成*非*法經(jīng)營罪主犯的案件，幾乎沒有！

但是，劉律師最近遇到一起正在辦理的、把OTC商家定成主犯的案件，案情是這樣的：孫某是一名OTC商家，跟境外換匯中介進(jìn)行虛擬幣交易，因?yàn)樗_了個OTC工作室，就被檢察院指控成*非*法經(jīng)營罪的主犯。劉律認(rèn)為，這種情況不太常見。畢竟，主觀上，OTC商家并未與境外換匯中介進(jìn)行同謀，雙方?jīng)]有共同意思聯(lián)絡(luò)，不構(gòu)成共同犯罪；客觀上，OTC商家僅僅是進(jìn)行了虛擬幣交易，對*非*法換匯起到的作用較小，可替代性也很高，不是非常符合《刑法》第26、27條關(guān)于主從犯規(guī)定的情形。將OTC商家認(rèn)定為*非*法經(jīng)營罪主犯的這類案子，在司法實(shí)務(wù)中較少，具有很大的實(shí)踐意義。但是目前該案仍在審理中，暫時(shí)還沒有裁判結(jié)果，我們后續(xù)也會繼續(xù)跟進(jìn)這個案件。

四 律師有話說

所有OTC商家們可得留神了：如果你小心翼翼地避開了贓款的陷阱，卻意外踩進(jìn)了“*非*法經(jīng)營罪”的坑，那可就虧大了。劉律師在這里要提醒大家：*洗*錢罪新的司法解釋出臺之后，對掩隱罪甚至*非*法買賣外匯的明知推定問題，很可能會參考*洗*錢罪明知的推定。辦案單位對虛擬幣交易相關(guān)行為的“明知”標(biāo)準(zhǔn)一定是會趨嚴(yán)認(rèn)定的。所以，一定要注意買家買幣的資金來源，如果真的遇到了問題，建議盡早咨詢專業(yè)人士，早點(diǎn)化解法律風(fēng)險(xiǎn)。